Ticari Sözleşmelerde Cezai Şart ve İndirilmesi

04 Aralık 2020
Cezai şart, asıl borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde borçlunun alacaklıya ödemekle yükümlü olduğu borç anlamına gelmektedir.
Doktrinde ise cezai şart; borçlunun ödemesi gereken ve ekonomik bir değeri olan, hukuki işlem ile belirlenmiş bağımlı nitelikte bir edim, borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmesini temin etmeye yarayan bir kayıt, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödeneceği vaat edilen bir edim olarak tanımlanmaktadır. Cezai şartın fonksiyonu konusunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre cezai şartın amacı borçluyu ifaya zorlamak iken, bir diğer görüşe göre ödenecek tazminatın önceden ve götürü olarak tespit edilmesidir. Yargıtay, cezai şartın işlevi hususunda her iki görüş doğrultusunda borçluyu ifaya zorlama ve tazminatın tespiti olmak üzere iki temel işlevi olduğunu kabul etmektedir.
Cezai şartın ifaya zorlama ve teminat niteliği bulunduğundan ticari hayatta taraflar arasındaki sözleşmelerde cezai şarta sıklıkla rastlanmaktadır. Esas olarak cezai şartın üç işlevi bulunmaktadır. Birinci işlevi borçluyu ifaya zorlayarak borcun ifasını teminat altına almak, ikinci işlevi borcun yerine getirilmemesi sebebiyle doğacak zararı önceden belirlemektir. Üçüncü işlevi ise, borçlunun cezai şartı ödeyerek sözleşmeyi ifa etmekten kaçınma ve sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır.
Türk Borçlar Kanunu’nda 179 VE 182. Maddeleri arasında düzenlenmekte ve üç tür cezai şart bahsedilmektedir. Bunlar seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır.
“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.
Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.’’
Cezai şartın ileri sürülebilmesi muaccel olmasına bağlıdır. Cezai şartın ne zaman muaccel hale geleceği ise taraflar arasındaki anlaşmaya göre çözümlenmelidir. Taraflar muacceliyet konusunda belirli bir zaman tayin etmiş olabilecekleri gibi sözleşmede bu hususta bir açıklık da bulunmayabilir. Muacceliyet şartları adi işlemlerde de ticari işlemlerde de aynı hükümlere tabidir.
Cezai şartın indirilmesi hususunda ise; her ne kadar ceza koşulunun miktarını belirlemede taraflar özgür ise de, güçlünün ekonomik olarak zayıfa ağır bir ceza koşulu kabul ettirmesi mümkündür. Bu nedenle TBK m.182/2’de hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir hükmü getirilerek  hakimin sözleşmeye müdahalesi mümkün kılınmıştır. Hakimin cezai şartta indirim uygulanabilmesi için cezai şartın tüm unsurlarının bulunması ve alacaklının ve borçlunun çıkar durumlarının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Ancak cezai şartta indirim yapılması somut olayın özelliklerine göre hakim tarafından değerlendirilecektir. Hakkaniyete aykırı bir durum olması durumunda hakim müdahale edebilecektir.
Ticari işlerde ise cezai şartın indirilmesi müessesesi ise kural olarak kabul edilmemiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 22.maddesine göre tacir sıfatını haiz borçlu Türk Borçlar Kanunu’nun 121/2, 182/3 ve 525. maddelerinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırıldığı iddiasıyla ücret veya sözleşmedeki cezanın indirilmesini talep edemeyecektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 182/2.maddesi gereği her tacir basiretli bir tacir gibi hareket etmeli, basiretli bir tacir gibi gereken özen ve yükümlülüğü göstermek zorundadır. Tacirden sözleşmeyi akdederken cezai şartın miktarının belirlenirken fahiş olup olmadığını işin niteliği gereği öngörmesi beklenir.
Öğretide ise genel olarak tacirin her işinde değil, ticari işletmesini ilgilendiren işleriyle ilgili olarak cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda, tacirin ticari işletmesiyle ilgili olarak yapmış olduğu bir iş sözleşmesinde tacirin cezai şartın tenkisini isteyemeyeceği, buna karşın işçinin isteyebileceği kabul edilmektedir. Ticari iş niteliğindeki bir borç ilişkisinde borçlu kişi tacir sıfatını haiz değil ise Türk Ticaret Kanunu’nun 22.maddesi uygulanmayacak ve cezai şartın indirilmesi talep edebilecektir. Ticaret Kanununun 22. maddesinin uygulanabilmesi için öncelikle cezayı ödeyecek kişinin ticari işletmesi gereği borç yüklenen bir tacir olması ve bir sözleşme ile ceza koşulunun öngörülmüş olması gerekir. Buna karşılık tacir, cezai şartın ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunarak geçersizliğini ileri sürebilir. Bu durumda tacirin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünden hareketle müdahale edilmemesi hakkaniyete aykırılık oluşturacaktır. 
Kural olarak her ne kadar tacir sıfatını haiz kişinin, sözleşme ile belirlenen cezai şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de, Yargıtay bu hususta aksi görüşü de mevcuttur. 3. Hukuk Dairesi’nin 05.12.2017 tarih, 15056/17040 E/K. sayılı kararında, cezai şartın borçlunun ekonomik olarak sarsılmasına, çöküntüye uğramasına sebep olacak ise, tacir de olsa indirim isteyebileceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay’ın bu görüşünden yola çıkarak tacir de olsa, cezai şartın ekonomik anlamda tacirin mahvına sebep olabilecek derecede fahiş olması durumunda mahkeme tarafından indirim yapılabileceğini söylemek gerekir.
Konuyla ilgili bir kısım yargı kararları aşağıda yer almaktadır;
‘’Tacir olan tarafların cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini isteyemeyecekleri sabit olsa da istisnai olarak kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde, adap ve ahlaka aykırı tamamen veya kısmen iptâlinin mümkün olduğu..’’ Y. 23.HD. 10.05.2018 T. E: 2015/9886,K: 2018/3074-
‘’Mahkemece uygulanan bu cezai şarttan TBK'nın 182/3.maddesine göre fahiş olduğu değerlendirilerek indirim uygulanmışsa da, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22/1.maddesinde; ''Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121. maddesinin ikinci fıkrasıyla 182. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525. maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.'' hükmü düzenlenmiş olup, davalı için de ticari iş olan sözleşme nedeniyle davalı, taahhüdünün sonucuna katlanmalıdır ve kararlaştırılan cezai şarttan indirim yapılması mümkün değildir.’’Y. 13. HD 2020/1604 E.,2020/4089 K.
‘’Cezai şartı düzenleyen TBK.nun 179/1 (BK.nun 158/1). maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içermektedir. Aynı kanunun 182/1.(BK.nun 161/1) maddesinde; "Taraflar, cezanın mikarını serbestçe belirleyebilirler." denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında yer alan; "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin birinci fıkrası, cezai şart miktarını tayin konusunda serbesti esasını koymuş; buna karşılık son fıkrada ise serbestiye indirme hakkı vasıtasıyla özel bir sınır çizmiştir.
Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).
Öte yandan TTK 24. maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır.
Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237).
Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238).
Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir.

Somut olayda, davalılar tacir olmadıklarını ileri sürerek TBK 182. maddesi kapsamında takdiri indirim hakkının nazara alınmasını talep etmişler ise de dosya kapsamından davalılar ... ve ...'in tacir olup olmadıklarının araştırılmadığı ve cezai şartın fahiş olarak kabul edilip edilemeyeceği, dolayısıyla indirilmesi gerekip gerekmediği mahkemece yeterli somut veriye dayanılarak tartışılmadığı anlaşılmaktadır. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda, TTK 14, 17, 1463 maddeleri, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları kanunun 3. maddesi çerçevesinde davalıların tacir olup olmadığı araştırılarak tacir olması halinde; cezai şartın davalıların iktisaden çöküntüye uğramasına yol açıp açmayacağı, tacir olmadığının tespiti halinde ise; TBK'nun 182/son maddesi gereğince hakimin aşırı gördüğü cezai şart bedelinden indirim yapılabileceği gözetilerek, alacak miktarı belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözardı edilerek, eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile hüküm verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.’’ Y. 3. HD 2019/6040 E.  ,  2020/2033 K.

ARAT HUKUK VE DANIŞMANLIK, 2020